O równe prawa dla wszystkich
Rozmowa z Krzysztofem Śmiszkiem, wiceprzewodniczącym Polskiego Towarzystwa Prawa Antydyskryminacyjnego

Czym jest dyskryminacja? Ale tak poza kodeksową definicją. Czym jest dla przeciętnego człowieka?
Z mojego doświadczenia wynika, że ile osób, tyle definicji.

Każdy ma swoje wyobrażenie na temat dyskryminacji. Samo słowo stało się ostatnio popularne. Dla mnie, dla prawnika, dyskryminacją jest nieusprawiedliwione nierówne traktowanie, podyktowane jakąś cechą człowieka, która nie ma żadnego znaczenia ani wpływu na wykonywanie obowiązków zawodowych.

No, dobrze, ale co zrobić w sytuacji, gdy np. oszpecona kobieta o zdeformowanej twarzy chce pracować w przedszkolu lub szkole? Czy odmówienie jej tego stanowiska jest dyskryminacją?

W mojej opinii, tak, takie zachowanie jest dyskryminacją, nierównym potraktowaniem. Większość naturalnych, biologicznych cech człowieka nie jest przedmiotem jego wyboru. To cechy wrodzone. Obawy dyrektorki szkoły lub przedszkola są w pewnym sensie uzasadnione, jestem w stanie je zrozumieć, dzieci mogłyby czuć się przestraszone, obawiać się inaczej wyglądającej nauczycielki. Rozwiązanie problemu powinno jednak być przerzucone na dyrektorkę szkoły, na środowisko pedagogiczne. To oni właśnie powinni dbać o to, by nauczać dzieci, że ludzie są różni, że nie wszyscy jesteśmy zawsze piękni, młodzi i uśmiechnięci. Myślę, że o wiele więcej uwagi i wysiłku należy poświęcić na pokazywanie nie tylko dzieciom, w ogóle ludziom, tego, że wartość każdego społeczeństwa leży w różnorodności. Pozbądźmy się schematów, elementów wyobrażonych, że oto na przykład nauczycielka lub nauczyciel powinni wyglądać w określony sposób.

To wersja idealistyczna, a ta kobieta pozostaje bez pracy. Ustaliliśmy już, że spotkała się z dyskryminacją. Do kogo może się zwrócić?

Jeżeli została potraktowana gorzej od osób niewyglądających tak, jak ona, to pomocne w jej przypadku mogą być przepisy zmienionego w 2004 r. Kodeksu pracy, które gwarantują wszystkim równe traktowanie. W momencie ubiegania się o pracę mogą być brane pod uwagę wyłącznie czynniki merytoryczne, np. wykształcenie, doświadczenie, umiejętności i predyspozycje – w tym przypadku do pracy z dziećmi. Słowem, wszystko to, co mogliśmy własną pracą, zaangażowaniem i własnym wysiłkiem osiągnąć. Natomiast czynniki takie, jak właśnie wygląd, kolor skóry, płeć, niepełnosprawność, czy poglądy polityczne nie mogą być żadnym kryterium, mającym wpływ na zatrudnienie lub niezatrudnienie.

Do kogo może więc zwrócić się osoba, która uważa się za ofiarę dyskryminacji?

Kodeks pracy przewiduje możliwość wystąpienia przeciwko pracodawcy, również potencjalnego pracodawcy, z pozwem o dyskryminację z powodu np. wyglądu, jeżeli ten wygląd był jedynym czynnikiem niezatrudnienia lub gorszego potraktowania. Na pewno warto w takim przypadku zasięgnąć fachowej porady w Państwowej Inspekcji Pracy, jak również w coraz liczniej powstających stowarzyszeniach i organizacjach prawniczych, które specjalizują się w pomocy ofiarom nierównego traktowania.

Kodeks pracy nie wyczerpuje wszystkich kategorii dyskryminacji. Chciałbym poprosić o komentarz do słów „w szczególności” z kodeksowej definicji dyskryminacji. Na co nam ten zwrot pozwala? (Art. 18 3a k.p. par 1: Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązywania i rozwiązywania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. – przyp. red.)

W tym wypadku warto pochwalić polskiego ustawodawcę. Polski Kodeks pracy w kwestii przeciwdziałania dyskryminacji jest dość przyjazny pracownikowi. Trzeba pamiętać, że przepisy antydyskryminacyjne pojawiły się w kodeksie w momencie, kiedy Polska ubiegała się o członkostwo w Unii Europejskiej. W UE mamy kilka dyrektyw, które zabraniają dyskryminacji w miejscu pracy z kilku powodów: płeć, niepełnosprawność, orientacja seksualna, rasa, pochodzenie etniczne, religia i wiek. To zamknięty katalog, prawo Unii nie przewiduje innych źródeł potencjalnej dyskryminacji. Polski ustawodawca poszedł dalej. „Magiczny” zwrot „w szczególności” oznacza, że wymienione w k.p. przesłanki są tylko przykładowym wyliczeniem cech, ze względu na które nie może dojść do różnicowania sytuacji pracownika. Ten otwarty katalog daje więcej możliwości prawnikom i innym osobom zajmującym się kwestią przeciwdziałania dyskryminacji i zachęca osoby poszkodowane do dochodzenia swoich praw.

Unia Europejska bardziej restrykcyjnie reguluje kwestię dyskryminacji. Co najłatwiej można by przenieść na grunt polski?

Większość przepisów UE czy też dyrektyw została poprawnie implementowana. Istnieje jednak kilka nieścisłości, które w praktyce mogą okazać się dość przykre dla oskarżonego o dyskryminację pracodawcy oraz także pracownika skarżącego się na nierówne traktowanie. Opinie prawników zajmujących się tą tematyką wskazują, że należy doprecyzować przepisy dotyczące dyskryminacji pośredniej, ponieważ niewiele z nich wynika. Doprecyzowania wymagają także przepisy dotyczące sankcji związanych z skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Doprecyzowania wymaga także sprawa tzw. wiktymizacji w miejscu pracy, czyli działania odwetowe. Ustawodawstwo UE stanowi, że osoba dyskryminowana nie może stać się ponownie ofiarą dyskryminacji tylko dlatego, że dochodziła swoich praw. Powtórne nierówne traktowanie nie może mieć miejsca. Polski Kodeks pracy ogranicza się wyłącznie do zakazu zwolnienia takiej osoby. Wszystkie inne formy, np. ograniczony dostęp do awansu, premiowania, wydają się dozwolone, a tego zabrania prawo wspólnotowe.

W całej tej dyskusji dotyczącej dyskryminacji dostrzegam pewną lukę. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której to pracodawca będzie dyskryminowany. Gdzie może szukać pomocy?

To bardzo interesujący temat i rzadko się o nim mówi. W Polsce nie mówi się właściwie o nim w ogóle. Teoretycy prawa antydyskryminacyjnego z innych krajów zastanawiają się nad takimi sytuacjami. Rzeczywiście, dyrektywy UE dotyczą zatrudnienia. W Polsce mamy przepisy antydyskryminacyjne wyłącznie w Kodeksie pracy, prawo UE idzie dalej, reguluje także umowy o dzieło, umowę zlecenie i wszystkie inne formy dotyczące wykonywania pracy. Przepisy zostały sformułowane z myślą o pracownikach. Wychodzi się od tego, że pracodawca zawsze ma silniejszą pozycję. Jeżeli sam pada ofiarą na przykład molestowania, ma możliwość upomnienia pracownika, a w najgorszym wypadku wydalenia go z pracy.

Ale nie może zwolnić wszystkich…

Trzeba pamiętać, że zasada równego traktowania jest podstawową zasadą prawa pracy i jej złamanie może skutkować wypowiedzeniem umowy o pracę w trybie dyscyplinarnym. Kiedy wszyscy pracownicy stosują praktyki dyskryminacyjne wobec pracodawcy, wiadomo, że nie zwolni wszystkich. Może jednak zastosować inne rozwiązanie – bardzo dobrym narzędziem wyeliminowania dyskryminacji jest wewnątrzzakładowy regulamin antydyskryminacyjny. Coraz więcej firm w Polsce wprowadza takie regulaminy. Głównie są to jeszcze firmy o zachodnim kapitale, które doskonale wiedzą czym jest dyskryminacja i jak bardzo jej nagłośnienie może zaszkodzić wizerunkowi firmy. Trzeba przy tym pamiętać, że Kodeks pracy zobowiązuje pracodawcę do wprowadzenia skutecznej polityki antydyskryminacyjnej w miejscu pracy. To nie tylko regulaminy, to także szkolenia, pogadanki, wskazanie dobrych praktyk, to wspólne wyjazdy integracyjne, które powinny kłaść duży nacisk na różnorodność pracowników – bo w niej ich siła. To, co w prawie antydyskryminacyjnym najważniejsze, to rozwiązywanie konfliktów na jak najniższym poziomie, bo kiedy konflikt zaostrzy się i dojdzie do interwencji, wówczas – z psychologicznego punktu widzenia – będzie to miało negatywne skutki dla całej firmy, ot, chociażby w postaci złej atmosfery pracy.

Wiele mówi się o zakazie dyskryminacji w formułowaniu ogłoszeń o pracę. Czy jeżeli napiszę w ogłoszeniu, że poszukuję młodej szwaczki, to dyskryminuję? Przecież faktycznie uważam, jako pracodawca, że potrzebuję osoby młodej-silnej.

Tak sformułowane ogłoszenie to zdecydowana dyskryminacja! Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że ogłoszenie dyskryminuje z powodu płci oraz wieku. Wyklucza mężczyzn i osoby starsze.

Ale ja naprawdę szukam osoby młodej, potrzebna mi jej zręczność, siła, energia. Czy nie dojdziemy w ten sposób do absurdu?

Trzeba uświadomić sobie po co zostało ustanowione prawo antydyskryminacyjne. Otóż po to, by wszyscy ludzie, bez względu na wiek, płeć, orientację seksualną, niepełnosprawność itd., mieli równe szanse. Równe szanse gwarantują, że czynniki, które nie mają wpływu na wykonywanie pracy, nie będą brane pod uwagę. I rzeczywiście, mamy tu do czynienia z konfliktem wartości – z jednej strony, prawo do swobodnego kształtowania działalności gospodarczej, z drugiej – dobro i wartość równego traktowania wszystkich obywateli w dostępie do dóbr, usług i zatrudnienia.
Są oczywiście pewne zawarte w prawie wyjątki, które dozwalają na nierówne potraktowanie pewnych osób z powodu ich tzw. cech prawnie chronionych.

Jakie to wyjątki?

Są trzy wyjątki. Określają je bardzo precyzyjnie dyrektywy wspólnotowe. Pierwszy wyjątek to tzw. istotne i determinujące wymagania zawodowe. Są stanowiska, w których niezbędne jest posiadanie pewnej cechy prawnie chronionej, na podstawie której w innych przypadkach nie wolno dyskryminować. Przykładem może być stanowisko policjantki, która jest osobą odpowiedzialną za pierwszy kontakt z kobietami będącymi ofiarami gwałtów. Jej płeć jest istotnym i determinującym wymaganiem zawodowym, ponieważ mężczyzna nie będzie równie efektywny na tym stanowisku, trudniej będzie mu wydobyć rzeczowe zeznania od ofiar tego przestępstwa. Niezatrudnienie mężczyzny na tym stanowisku będzie uzasadnione.
Drugim wyjątkiem są tzw. akcje afirmatywne, wyrównawcze. Polega to na tym, że można przyjąć pewne czasowe rozwiązania, które w sposób bardziej przychylny odnoszą się do osób, które charakteryzują się pewną cechą prawnie chronioną. Przykładem może być sytuacja, gdy w zakładzie pracy jest zdecydowana przewaga mężczyzn np. na stanowiskach kierowniczych. Pracodawca, chcąc dać szansę kobietom na stanowiskach kierowniczych, przyjmuje, że przy rekrutacji kobiety będą miały z góry dwa lub trzy punkty więcej. Nie może to być jednak regułą. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiadał się na ten temat wielokrotnie – takie akcje afirmatywne mogą mieć miejsce, jednak zawsze muszą być brane pod uwagę kompetencje, doświadczenie zawodowe przedstawicieli obojga płci.
Trzecim wyjątkiem jest sytuacja, w której pracodawcą są kościoły lub związki wyznaniowe i organizacje utworzone na tzw. etosie religijnym. Tacy pracodawcy mogą odmówić przyjęcia do pracy osób, które nie wyznają ich wartości, przy czym wymagany światopogląd czy religia muszą być ściśle powiązane ze stanowiskiem pracy. I tak, na stanowisku katechety w polskiej szkole poszukuje się osób o wyznaniu rzymskokatolickim, ale już przy sprzątaniu parafii czy kościoła wyznanie nie ma żadnego znaczenia.

Bezwzględnie pamiętać przy tym należy, że każda z przytoczonych sytuacji wyjątkowych musi być potraktowana bardzo wąsko, każdą sprawę trzeba traktować indywidualnie, a żaden wyjątek nie może stać się regułą.

Dziękuję za rozmowę
Bartosz Reszczyk